La désignation d’un expert par le CHSCT ne relève pas des règles relatives aux marchés publics.

A l’occasion d’un projet important de réorganisation, le CHSCT d’un centre hospitalier avait procédé à la désignation d’un cabinet d’expertise agréé. L’employeur contestait cette désignation, en mettant en avant, qu’elle n’avait pas été faite dans le respect des règles relatives aux marchés publics.

L’argumentation de l’employeur était de dire que le fonctionnement du CHSCT et spécifiquement le coût d’une expertise sont financés, par le centre hospitalier et qu’en conséquence – tout comme le centre lui-même – la désignation d’un expert doit respecter les principes de la commande publique dont l’obligation de mettre en concurrence plusieurs cabinets.

Cette argumentation est écartée par la Cour de cassation (Cass. soc. 28 mars 2018, n° 16-29.106) :

« (…) eu égard à la mission du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail définie à l'article L. 4612-1 du code du travail de contribuer à la prévention et à la protection de la santé physique et mentale et de la sécurité des travailleurs de l'établissement et de ceux mis à disposition par une entreprise extérieure, le CHSCT ne relève pas des personnes morales de droit privé créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général au sens de l'article 10 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, quand bien même il exerce sa mission au sein d'une personne morale visée audit article ».

Il n’est donc pas nécessaire pour un CHSCT de suivre les règles relatives au marché public, lors de la désignation d’un expert rémunéré par l’employeur.

Cette solution nous semble transposable aux experts du comité d’entreprise ou du CSE.

Quelques observations sur le temps passé en réunion du CSE

Dans le cadre du CSE, le nombre d’élus et le crédit d’heures se trouve réduit par rapport  à la situation antérieure et ses trois IRP. La question de la rémunération du temps passé aux réunions convoquées par l’employeur se trouve donc être très sensible. Si l’on considère que ce temps s’impute sur le crédit d’heures, c’est autant de temps que les élus ne peuvent pas consacrer à la préparation de ces réunions, au contact avec les salariés, à la gestion interne du CSE…

Or, une rédaction maladroite du code du travail ouvre la porte à certaines interprétations, qui tendent à réduire le droit des élus, à avoir le temps de réunion avec l’employeur payé comme temps de travail effectif. Il nous semble pourtant que cette porte doit être refermée.

L’article L. 2315-11 du code du travail énonce qu’est payé comme temps de travail effectif, le temps passé par les membres de la délégation du personnel du comité social et économique – notamment – « Aux réunions du comité et de ses commissions, dans ce cas, dans la limite d'une durée globale fixée par accord d'entreprise ou à défaut par décret en Conseil d'Etat ».

Peut-on considérer que cette rédaction implique que le temps passé en réunion du CSE convoquée par l’employeur ne soit rémunéré comme temps de travail effectif, que dans la limite fixée à savoir une durée de 30h annuelles pour les entreprises de 300 à 1000 salariés et 60 heures pour les entreprises d’au moins 1000 salariés ? On relèvera au passage que dans cette hypothèse, dans les entreprises de moins de 300 salariés le paiement des heures passées en réunion ne se ferait que si le salarié prend des heures de délégation.

Cette lecture n’est pas évidente ; pourquoi ?

  1. D’abord, l’expression « dans ce cas » nous semble viser uniquement le temps passé en réunion des commissions. S’il était agi de viser le temps passé en réunion du CSE et de ses commissions, il nous semble que la rédaction aurait été différente : 
    - soit « Aux réunions du comité et de ses commissions, dans ces cas dans la limite d'une durée globale fixée par accord d'entreprise ou à défaut par décret en Conseil d'Etat » ; 
    - soit « Aux réunions du comité et de ses commissions, dans la limite d'une durée globale fixée par accord d'entreprise ou à défaut par décret en Conseil d'Etat ».

  2. A l’origine (texte issu de l’ordonnance du 22 septembre) l’article L. 2315-11 énonçait qu’est payé comme temps de travail effectif – notamment – d’une part le temps passé « Aux réunions avec l'employeur » et d’autre part « Aux réunions internes du comité et de ses commissions, dans la limite d'une durée globale fixée par accord d'entreprise ou à défaut par décret en Conseil d'Etat ». Cette formulation conduisait à ce que le salarié soit rémunéré comme temps de travail effectif dans la limite d’une durée globale d’heures à utiliser pour les « réunions internes » autres que celles convoquées par l’employeur (on pense alors aux réunions dites « préparatoires ») et les réunions des commissions.

Le texte définitif est issu de l’ordonnance du 20 décembre 2017 (destinée à corriger les erreurs et de manques de précisions des ordonnances de septembre). L’absence de débat parlementaire constitue un obstacle à l’interprétation de ce texte. Toutefois, on relèvera que selon le ministère du travail le temps passé en réunion est rémunéré comme temps de travail et que la « durée globale » d’heures ne s’applique qu’au temps passé en commission (cf. observations dans l’article précédent).

En effet, dans son guide diffusé sur internet, le ministère fait une distinction entre le temps passé en réunion du CSE et le temps passé aux réunions des commissions (Questions-Réponses | Le Comité social et économique 100 questions-réponses pour les acteurs de la vie de l’entreprise) :

« Pour l’exercice de leurs fonctions, les membres du comité social et économique bénéficient d’un crédit d’heures de délégation mensuel payées par l’employeur comme du temps de travail effectif. Ce crédit d’heures de délégation est fixé par accord, ou à défaut, par décret.

Néanmoins, certaines activités du comité social et économique, également payées comme du temps de travail effectif par l’employeur ne s’imputent pas sur le crédit d’heures de délégation dont disposent les membres titulaires. Il s’agit du temps passé :

  • aux réunions du comité social et économique (art. L. 2315-11) ;
  • aux réunions de la commission santé, sécurité et conditions de travail (art. R. 2315-7) ;
  • aux réunions des autres commissions, dans la limite d'une durée annuelle globale fixée par accord d'entreprise ou à défaut, à 30 heures pour les entreprises de 300 à 1000 salariés ou à 60 heures pour les entreprises d’au moins 1000 salariés (art. R. 2315-7) ;
  • aux enquêtes menées après un accident du travail grave ou des incidents répétés ayant révélé un risque grave ou une maladie professionnelle ou à caractère professionnel grave (art. L 2315-11) ;
  • à la recherche de mesures préventives dans toute situation d'urgence et de gravité, notamment lors de la mise en œuvre de la procédure de danger grave et imminent prévue à l'article L. 4132-2 ;
  • à la formation en santé, sécurité et conditions de travail et à la formation économique des membres du comité social et économique (art. L 2315-16) »

La rédaction (également maladroite) de l’article R. 2315-7 selon laquelle la limite globale s’applique « aux réunions mentionnées au 2° de l'article L. 2315-11 » (ce qui pourrait couvrir les réunions convoquées par l’employeur) ne nous semble pas de nature à contredire tant la syntaxe que l’historique de l’article L. 2315-11.

La situation des représentants syndicaux au CSE nous semble relativement plus clairement définie par les textes.

L’article L. 2315-12 énonce que le temps passé aux réunions du comité social et économique avec l'employeur par les représentants syndicaux au comité est rémunéré comme temps de travail et qu’il n'est pas déduit des heures de délégation dans les entreprises d'au moins cinq cent un salarié.

Il s’en déduit que dans les entreprises dont l’effectif est compris entre 50 et 300 salariés, le délégué syndical, qui est de droit représentant syndical du CSE, devra prendre des heures de délégation pour assister aux réunions du CSE sans perdre de rémunération.

Entre 300 et 500 salariés, si le représentant syndical n’a pas par ailleurs d’heures de délégation, la rémunération du temps passé en réunion n’est pas garantie (sur cette situation, le texte est insuffisamment clair et il appartiendra à la jurisprudence d’apporter son éclairage).

A partir de 500 salariés, le temps passé en réunion est rémunéré sans être déduit du crédit d’heures.

Masse salariale pour le calcul des budgets du comité d’entreprise : la Cour de cassation confirme sa jurisprudence

Dans un arrêt du 6 juin 2018 (n° 17-11.497) la Cour de cassation confirme sa nouvelle jurisprudence selon laquelle les budgets du comité d’entreprise sont calculés en retenant comme masse salariale de référence le montant des rémunérations soumises aux cotisations sociales chez l’employeur.

Elle confirme également qu’il ne faut pas tenir compte de la rémunération des salariés mis à disposition par une entreprise extérieure.

On se souvient que par deux décisions du 7 février 2018, la Cour de cassation a abandonné sa jurisprudence dite du « compte 641 retraité ». Dans ces deux affaires elle jugeait en effet que pour le calcul des budgets du comité d’entreprise ; il faut retenir « la masse salariale brute constituée par l’ensemble des gains et rémunérations soumis à cotisations de sécurité sociale en application de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ». Et, elle excluait de la masse salariale la rémunération des salariés mis à disposition.

La décision du 6 juin 2018 confirme cette double solution :

  • sauf engagement plus favorable, la masse salariale servant au calcul de la subvention de fonctionnement comme de la contribution aux activités sociales et culturelles, s’entend de la masse salariale brute constituée par l’ensemble des gains et rémunérations soumis à cotisations de sécurité sociale en application de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ;
  • la rémunération versée aux salariés mis à disposition par leur employeur n’a pas à être incluse, dans la masse salariale brute de l’entreprise utilisatrice servant de base au calcul de la subvention de fonctionnement et de la contribution aux activités sociales et culturelles, car selon la législation les salariés mis à disposition ont accès, dans l’entreprise utilisatrice, dans les mêmes conditions que les salariés de cette entreprise, aux moyens de transport collectif et aux installations collectives, notamment de restauration, dont peuvent bénéficier ces salariés ; et lorsque des dépenses supplémentaires incombent au comité d’entreprise de l’entreprise utilisatrice, celles-ci doivent lui être remboursées suivant des modalités définies au contrat de mise à disposition (La Cour considère ainsi que puisque la présence des salariés mis à disposition n’entraine pas de charge pour le CE, il n’y a pas de raison de tenir compte de leur rémunération pour calculer les budgets du comité).

 

Représentation équilibrée des sexes sur les listes de candidats aux élections du CSE : les premières décisions de la Cour de cassation sont entre rigueur et souplesse.

Pour être valable une liste de candidats doit comporter des candidats des deux sexes en respectant la proportion de chacun des sexes dans le collège pour lequel les sièges sont à pourvoir.

La règle (pour l’élection du CSE) est énoncée de la manière suivante à l’article L. 2314-30 :

  • Pour chaque collège électoral, les listes de candidats aux élections des titulaires et des suppléants qui comportent plusieurs candidats doivent être composées d'un nombre de femmes et d'hommes correspondant à la part de femmes et d'hommes inscrits sur la liste électorale ;
  • Les listes doivent être composées alternativement d'un candidat de chaque sexe jusqu'à épuisement des candidats d'un des sexes ;
  • Lorsque l’application de la proportion des sexes calculée pour le collège n’aboutit pas à un nombre entier de candidats à désigner pour chacun des deux sexes, il est procédé à l'arrondi arithmétique suivant :
    • Arrondi à l'entier supérieur en cas de décimale supérieure ou égale à 5 ;
    • Arrondi à l'entier inférieur en cas de décimale strictement inférieure à 5.
  • En cas de nombre impair de sièges à pourvoir et de stricte égalité entre les femmes et les hommes inscrits sur les listes électorales, la liste comprend indifféremment un homme ou une femme supplémentaire ;
  • Lorsque l'application de ces règles conduit à exclure totalement la représentation de l'un ou l'autre sexe, les listes de candidats pourront comporter un candidat du sexe qui, à défaut ne serait pas représenté. Ce candidat ne peut être en première position sur la liste ;
  • Le présent article s'applique à la liste des membres titulaires du comité social et économique et à la liste de ses membres suppléants.

La Cour de cassation vient de rendre ses deux premières décisions (deux arrêts du 9 mai 2018) sur l’application pratique de ces règles.

Dans l’une des deux affaires, la question qui était posée était celle de la validité d’une liste ne comportant qu’un seul candidat alors que l’élection portait sur plusieurs sièges à pourvoir dans le collège. Par définition l’unique candidat de la liste est soit un homme, soit une femme et par voie de conséquence la liste ne peut pas respecter l’obligation de comporter un nombre d’hommes et de femmes correspondant à la proportion des sexes au sein du collège. En l’espèce deux postes étaient à pourvoir et le collège était composé de 77 % de femmes et de 23 % d’hommes, la Cour de cassation considère que le syndicat se devait de présenter une liste comportant nécessairement une femme et un homme. En conséquence la liste est irrégulière et l’élection du candidat doit être annulée.

Cette décision peut sembler trop rigide au regard de la rédaction du code du travail qui n’impose les règles de représentation équilibrée des hommes et des femmes que lorsque la liste comporte plusieurs candidats.

Dans la seconde affaire, la liste dont la validité était contestée comportait effectivement un nombre de candidats des deux sexes proportionnel à la représentation des deux sexes dans le collège électoral. En revanche, c’est l’obligation de respecter l’alternance des sexes dans l’ordre de présentation des candidats qui n’avait pas été respectée. Or, tous les candidats avaient été élus. Ici, la Cour de cassation valide l’élection : la constatation par le juge, après l'élection, du non-respect par une liste de candidats de la règle de l'alternance des candidats masculins et féminins entraîne l'annulation de l'élection de tout élu dont le positionnement sur la liste de candidats ne respecte pas ces prescriptions, à moins que la liste corresponde à la proportion de femmes et d'hommes au sein du collège concerné et que tous les candidats de la liste aient été élus.

On peut être surpris de ce que le résultat de l’élection puisse conduire à valider une liste qui manifestement ne respectait pas l’obligation d’alterner les candidats masculins et féminins.

Modification du contrat de travail pour faire face à des difficultés économiques...

...suite à plus de 10 refus de salariés, un PSE n’est obligatoire que si au moins 10 licenciements sont envisagés

Lorsqu’un employeur a pour projet de modifier le contrat de travail d’un ou plusieurs salariés afin de faire face à des difficultés économiques, il doit faire une proposition et laisser aux salariés un délai de 1 mois pour accepter ou refuser la proposition (le silence vaut acceptation).

Lorsque l’employeur fait au moins 10 propositions de cette nature, la question qui se pose alors ; est celle de moment auquel il doit mettre en œuvre la procédure spécifique d’élaboration d’un plan de sauvegarde de l’emploi. Faut-il qu’il le fasse dès lors qu’il procède à 10 propositions de modifications de contrats de travail car il envisage dès ce stade de licencier les salariés en cas de refus ? faut-il attendre d’avoir effectivement au moins 10 refus ? ou faut-il que lorsqu’au moins 10 refus sont exprimés l’employeur maintienne un projet de prononcer au moins 10 licenciements ?

Avant la loi du 18 janvier 2005, l’article L. 321-1-3 du code du travail énonçait que « Lorsque, pour l'un des motifs [économique], l'employeur envisage le licenciement de plusieurs salariés ayant refusé une modification substantielle de leur contrat de travail, ces licenciements sont soumis aux dispositions applicables en cas de licenciement collectif pour motif économique ». La Cour de cassation déduisait de cette formulation que la mise en œuvre d’un PSE devait intervenir en amont des refus des salariés (par exemple : Cass. soc. 3 mars 2009, n° 07-43.581 [dans cette affaire les faits sont antérieure à l’entrée ne vigueur de la loi de 2005]).

Afin de contrer la jurisprudence qui imposait d’établir un PSE dès le stade des propositions de modifications du contrat, le texte a été modifié par la loi du 18 janvier 2005. Ainsi, l’article L. 1233-25 (anciennement L. 3121-1-3 modifié par la loi de 2005) énonce aujourd’hui que « Lorsqu'au moins dix salariés ont refusé la modification d'un élément essentiel de leur contrat de travail, proposée par leur employeur pour l'un des motifs économiques énoncés à l'article L. 1233-3 et que leur licenciement est envisagé, celui-ci est soumis aux dispositions applicables en cas de licenciement collectif pour motif économique. »

Dans une décision du 24 janvier 2018 (n° 16-22.940), la Cour de cassation juge que l’employeur confronté à plus de 10 refus (en l’espèce 21 salariés avaient exprimé leur refus) et qui avait indiqué qu’il envisagerait leur licenciement, peut modifier son projet et ne plus envisager que le licenciement de moins de 10 salariés.

Il s’agissait de la mutation géographique de plusieurs salariés dont le contrat ne comportait pas de clause de mobilité. Or, lors de la consultation sur cette réorganisation l’employeur avait indiqué aux représentants du personnel que  « les salariés dont le contrat de travail ne prévoit pas de clause de mobilité et qui refuseraient la modification de leur contrat de travail seraient concernés par une éventuelle mesure de licenciement pour motif économique ». Les élus en avaient déduit que si au moins 10 refus étaient exprimés il y avait obligation d’établir un PSE. Toutefois, l’employeur modifia alors son projet initial de manière à ne plus envisager que moins de 10 licenciements et il procéda alors à une consultation sur un projet de licenciement de moins de 10 salariés.

La Cour d’appel puis la Cour de cassation ont validé cette procédure.