La loi El Khomri va-t-elle faciliter les licenciements économiques

La loi Travail fait évoluer le motif économique de licenciement.

Avant la réforme, l’article L. 1233-3 du Code du travail disposait qu’un licenciement pour motif économique résultait d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.

Au-delà de cette « définition », la jurisprudence avait admis que, lorsqu’elle n’est pas liée à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques, une réorganisation pouvait constituer un motif économique si elle était nécessaire pour sauvegarder la compétitivité de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient.

Désormais, le nouvel article L. 1233-3 liste précisément les motifs économiques, qui sont donc les suivants :

  • Les difficultés économiques ;
  • Les mutations technologiques ;
  • La réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;
  • La cessation d’activité de l’entreprise.

La nouveauté réside dans le premier alinéa qui instaure une typologie des difficultés économiques selon la taille de l’entreprise. Ainsi, les difficultés économiques sont caractérisées :

  • soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation ;
  • soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés (article L. 1233-3 modifié).

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée, dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

  • 1 trimestre pour une entreprise de moins de 11 salariés ;
  • 2 trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins 11 et de moins de 50 salariés ;
  • 3 trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins 50 et de moins de 300 salariés ;
  • 4 trimestres consécutifs pour une entreprise de 300 salariés et plus.

Ces dispositions seront applicables à compter du 1er décembre 2016 ; elles méritent réflexion et anticipation sur la conduite à tenir si un projet de licenciement est envisagé.

L’indicateur de la trésorerie, par exemple, comme motif invoqué, devrait être apprécié avec finesse. En effet, dans un groupe, la présence et le niveau de la trésorerie d’une société résulte d’une décision du groupe qui peut décider de la centraliser, de la réduire ou de l’augmenter. C’est la raison pour laquelle les relations intragroupes, les délais de règlement, la politique de distribution d dividendes, par exemple, peuvent influencer considérablement le niveau de la trésorerie. La prudence et la vigilance s’imposent donc.

La consultation du CE en cas de licenciements économiques et le rôle de l’expert-comptable

Lorsque la Direction envisage de prononcer le licenciement économique d’au moins 10 salariés, ou de proposer au moins 10 modifications essentielles du contrat de travail qui pourraient conduire - en cas de refus – à des ruptures de contrats de travail, elle doit établir un plan de sauvegarde de l’emploi.

Le CE est alors consulté sur l’opération projetée et sur le projet de licenciement et peut dans ce cadre (article L.1233-34 du Code du travail) se faire assister par un expert-comptable. Sa mission consiste à réaliser une analyse critique des informations communiquées par la Direction et des justifications apportées par celle-ci :

  • analyse de la situation économique de l’entreprise et de son groupe, réalité du motif économique invoqué,
  • analyse également des raisons et de la pertinence du projet de la direction, ses impacts sur l’organisation future de l’entreprise, sa capacité à redresser durablement l’entreprise,
  • appréciation sur l’effort de reclassement et les autres mesures envisagées pour limiter le nombre de licenciements, ainsi que sur la consistance des mesures contenues dans le PSE au regard des moyens financiers de l’entreprise ou de son groupe.

Tous ces éléments sont de nature à faire évoluer le projet de la direction.

Soyez prêts pour un contrôle URSSAF : quelles sont les dernières tendances ?

La gestion des activités sociales et culturelles est bien souvent la partie des attributions d’un CE pour laquelle il y a le plus de volontaires. Elle demande toutefois d’être très vigilant sur le respect des recommandations URSSAF, souvent méconnues. En effet, c’est bien souvent grâce à la bonne volonté des élus que ces activités sont organisées et la question des avantages en nature est régulièrement éludée.

Il est essentiel que vous respectiez les recommandations revues annuellement dans la lettre ACCOSS, disponible sur le site de l’URSSAF. Cette lettre précise pour l’ensemble des activités lesquelles sont soumises ou non à cotisations sociales, et sous quelle limite.

La valeur des bons d’achats, par exemple, doit être inférieure à 161 € par événement prévu et autorisé en 2016 ; n’oubliez pas que la fête du printemps ou du personnel n’est pas l’un des évènements définis..

Ces évènements sont les suivants : la naissance ou l’adoption, le mariage ou le Pacs, la retraite, la fête des mères et des pères, la Sainte Catherine et la Saint Nicolas, Noël pour les salariés et les enfants jusqu’à 16 ans révolus dans l’année civile, la rentrée scolaire pour les salariés ayant des enfants ayant moins de 26 ans dans l’année d’attribution du bon d’achat (sous réserve de la justification du suivi de scolarité).

Attention, ce montant est révisé annuellement en janvier ; il correspond à 5% du plafond mensuel de la sécurité sociale.

Néanmoins, un peu comme dans la haute couture, nous avons observé certaines tendances récurrentes dans les contrôles qui vous obligent à davantage de rigueur.

Les chèques vacances

Les CE aident souvent les salariés dans l’acquisition de chèques vacances, sans participation de l’employeur.

Le CE doit être en capacité de fournir les listes d’émargement de ces chèques vacances sur l’ensemble de la période couverte par le contrôle. Le contrôleur s’assurera ainsi du caractère collectif de l’opération.

Soyez également vigilants quant aux modalités d’attribution. En effet, les collèges d’appartenance des salariés et tout élément lié au statut du salarié dans l’entreprise (appartenance à une catégorie professionnelle, durée du travail, ancienneté..) sont considérés comme discriminatoires et comme des critères de modulation professionnels. Ils font donc perdre à l’attribution des chèques vacances leur caractère d’activité sociale et culturelle et conduisent à les requalifier en complément de rémunération. Leur montant sera donc réintégré dans l’assiette de cotisations sociales.

Les frais professionnels

Pour les dépenses de restaurant et frais kilométriques engagés par le CE, veillez à préciser systématiquement l’identité des bénéficiaires, ainsi que l’objet afin de justifier leur caractère professionnel. Le contrôleur pourra également être sensible à l’attribution de titres restaurant aux salariés qui ne peuvent se cumuler au financement des repas par le CE.

Les bons d’achat et cadeaux en nature

Les bons d’achats et cadeaux en nature alloués aux salariés doivent tous faire l’objet de listes d’émargement. A défaut, le contrôleur ne pourra pas s’assurer du caractère collectif et non discriminatoire de la distribution. Il en va donc ainsi pour chaque activité ouvrant droit à distribution et sur l’ensemble des années susceptibles d’être contrôlées. A défaut, toutes ces opérations pourront être réintégrées dans l’assiette des cotisations.

Au vu des nouvelles obligations comptables et des renforcements des contrôles URSSAF, nous ne pouvons que vous inciter à davantage de rigueur dans la mise en place de procédures, à des fins de transparence et de sécurité.

Nous vous rappelons que le CE n’est pas directement redevable des charges sociales liées aux prestations qu’il verse ; ce sont l’employeur et le salarié (via un prélèvement opéré par l’employeur sur son salaire) qui doivent les verser. Compte tenu des complications que cela génère, nous vous invitons à privilégier les activités non soumises à cotisations.

Fraude : un CE peut-il aller en justice pour défendre un salarié ?

L’affaire concerne la société Samsonite qui a exploité jusqu’à l’automne 2005 un site de production à Hénin-Beaumont.

Projetant de céder cette activité, les sociétés Samsonite et Samsonite Europe créent une nouvelle société pour transformer le site d’Hénin-Beaumont en filiale. L’usine est vendue et le personnel transféré. Peu de temps après, le repreneur est mis en liquidation judiciaire.

Le comité d’entreprise, estimant que l’ensemble de l’opération juridique menée par Samsonite n’avait d’autre but que de mettre l’unité de production en faillite, décide de mener une action en justice pour faire juger frauduleuse la cession de l’usine, constater la nullité des licenciements et faire condamner Samsonite et les sociétés du groupe impliquées à réparer « in solidum » le préjudice causé aux salariés.

La cour d’appel de Douai admet la possibilité pour le comité d’entreprise d’agir au nom et pour le compte des salariés, mais elle est censurée par la Cour de cassation (Cass. soc., 13 juill. 2016). En effet, contrairement aux organisations syndicales, « le comité d’entreprise ne tient d’aucune disposition légale le pouvoir d’exercer une action en justice au nom des salariés ».

Cette jurisprudence n’est pas nouvelle. Un diagnostic identique a déjà été rendu en ce sens, le 18 mars 1997, le 14 mars 2007 et le 17 novembre 2015.

On peut se demander pourquoi, malgré cette jurisprudence abondante, des juges d’appel continuent à juger recevables les actions des comités d’entreprise. Ne serait-ce pas parce qu’ils font prévaloir la logique ? Laquelle voudrait que ceux qui ont le privilège de recevoir l’information et disposent du droit de la faire examiner par un expert devraient pouvoir en tirer les conséquences.

Groupe de société et droit d’alerte économique : l’entreprise doit donner des explications sur la stratégie et la situation de la société mère

Lorsque le comité d'entreprise a connaissance de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l'entreprise, il peut demander à l'employeur de lui fournir des explications ; cette demande est alors inscrite de droit à l'ordre du jour de la prochaine séance du comité d'entreprise.

Si le comité d'entreprise n'a pu obtenir de réponse suffisante de l'employeur ou si celle-ci confirme le caractère préoccupant de la situation, il établit un rapport (dans les entreprises employant au moins mille salariés, ce rapport est établi par la commission économique) qui va être transmis à l'employeur et au commissaire aux comptes.

Le rapport du CE (ou de la commission économique) conclut en émettant un avis sur l'opportunité de saisir de ses conclusions l'organe chargé de l'administration ou de la surveillance dans les sociétés ou personnes morales qui en sont dotées, ou d'en informer les associés dans les autres formes de sociétés ou les membres dans les groupements d'intérêt économique.

Au vu de ce rapport, le comité d'entreprise peut décider, à la majorité des membres présents de procéder à cette saisine ou de faire procéder à cette information.

Dans le cadre du droit d’alerte, le comité (ou la commission) a la possibilité 1 fois par exercice de se faire assister par un expert-comptable chargé d’émettre un avis sur la situation. Il s’agit d’une mission légale ; ce qui implique que les frais de l’expertise sont pris en charge en totalité par l’employeur et que pour opérer toute vérification ou tout contrôle entrant dans l'exercice de ses missions, l'expert-comptable a accès aux mêmes documents que le commissaire aux comptes.

Dans le cadre du déclanchement du droit d’alerte économique un CE demandait à être éclairé sur la situation financière et la stratégie de la société mère détentrice de 100% du capital. Face à l’insuffisance des réponses de l’employeur, le CE décida de nommer un expert-comptable. L’employeur contesta cette désignation et demanda à ce que la procédure d’alerte soit suspendue.

A appel la société sera déboutée et elle se pourvoira en cassation. Ses arguments étaient les suivants :

  • le périmètre d'exercice du droit d'alerte du comité d'entreprise est l'entreprise, à l'exclusion de toute autre structure ou personne morale,
  • la mission de l'expert-comptable, désigné par le comité d'entreprise dans le cadre de son droit d'alerte, porte sur tous les éléments d'ordre économique, financier ou social nécessaires à la compréhension des comptes et à l'appréciation de la situation de l'entreprise et ne peut être étendue à l'appréciation de la situation économique, financière ou sociale de la société qui en détient le capital social et exerce sur l'entreprise un pouvoir économique ;
  • le droit d' alerte du comité d'entreprise d'une société ne peut justifier une ingérence injustifiée dans la gestion de la personne morale détentrice du capital social de cette société et exerçant sur elle un pouvoir économique ;

La Cour de cassation écarte des arguments et approuve la Cour d’appel qui – dans le cadre de son pouvoir souverain d’appréciation – a pu retenir que la situation financière de la société, extrêmement délicate dans la mesure où son capital social était détenu intégralement par la société mère, cette dernière ayant été contrainte de lui apporter mensuellement depuis le début de l'année 2012 une somme de 350 000 euros à 400 000 euros afin de lui permettre de faire face au paiement des salaires et à la trésorerie, rendait indispensable pour le comité d'entreprise d'obtenir des informations sur la stratégie de la société mère à l'égard de sa filiale compte tenu de la situation de dépendance de cette dernière et, faute d'informations suffisantes, justifiait le recours à l'assistance d'un expert.

En résumé : lorsque la situation de l’employeur est fortement dépendante de celles de la ou des personnes morales qui détiennent tou ou partie de son capital social ; le droit d’alerte peut permettre d’obtenir des informations sur la situation et la stratégie de cette ou de ces personnes ; informations auxquelles l’expert-comptable doit pouvoir avoir accès.

Le délai de consultation du comité d'entreprise s'impose aussi au juge

À l'issue du délai préfix qui lui est imparti pour rendre son avis, le comité d'entreprise qui ne s'est pas prononcé sur un projet pour lequel il a reçu des informations précises et écrites, est réputé avoir rendu un avis négatif. Dans un arrêt du 21 septembre 2016, la Cour de cassation en tire pour conséquence qu'un TGI ne peut plus statuer sur une demande de suspension de la procédure si le délai de consultation est arrivé à expiration au jour où il rend sa décision. Elle ajoute, dans une seconde décision datée du même jour, que le juge ne peut pas prolonger un délai de consultation déjà expiré.

Depuis la loi de sécurisation de l'emploi du 14 juin 2013, en dehors des hypothèses de consultation soumises à un délai spécifique et, à défaut d’accord, le comité d’entreprise doit rendre son avis dans un délai réglementaire variant d’un à quatre mois (un mois dans le cas général ; deux mois en cas de désignation d’un expert ; trois mois en cas de saisine du CHSCT ; quatre mois en cas de mise en place d’une ICCHSCT). A l’issue de ce délai, en cas de silence, il est réputé avoir été consulté et avoir rendu un avis négatif (C. trav., art. L. 2323-3 et R. 2323-1-1).

La Cour de cassation n’avait pas encore eu l’occasion de statuer sur les incidences pratiques de cet encadrement des délais de consultation. Elle a rendu ses premiers arrêts en la matière, le 21 septembre 2016, dont l’un figure sur son site Internet. Il en ressort que le TGI saisi en la forme des référés ne peut plus statuer sur une demande de suspension du projet et de la procédure d’information- consultation, lorsque le délai au terme duquel le CE est réputé avoir donné un avis négatif a expiré après la saisine du juge (n° 15-13.363 FS-PBI). Des limites ont également été apportées à la faculté attribuée au comité d’obtenir la prolongation du délai de consultation, notamment par voie judiciaire (n° 15-19.003 FS-PB).

Désaccord sur la nécessité de consulter le CHSCT

Le premier arrêt (n° 15-13.363FS-PBI) concerne la consultation d’un CCE sur un projet de création d’une entité managériale commune à deux filiales. Celle-ci avait débuté le 17 mars 2014, lors de la communication par l’employeur d’informations précises et écrites sur l’opération projetée. D’après l’employeur, à défaut d’accord, la phase de consultation devait s'achever un mois plus tard, délai de base prévu par l’article R. 2323-1-1 du Code du travail.

Cependant, lors de la réunion prévue pour permettre au CCE de rendre son avis (le 23 avril), celui-ci a fait valoir que le projet devait être préalablement soumis à la consultation des CHSCT concernés, compte tenu de son impact sur les conditions de travail. Dès lors, le délai de consultation devait passer d’un à trois mois comme le prévoit le texte précité dans cette hypothèse.

L’employeur s’opposant à l’intervention du CHSCT, le CCE a saisi le président du TGI de Nanterre en la forme des référés, le 21 mai 2014 (soit dans le délai de consultation de trois mois), afin que soient ordonnées d’une part, la suspension de la mise en œuvre du projet et, d’autre part, celle de la consultation du comité jusqu’à ce que les CHSCT concernés aient été consultés.

Le TGI a fait droit à ces demandes par une ordonnance du 9juillet 2014 (passé donc le délai de trois mois).

Recevabilité de la demande de suspension formée dans les trois mois

La cour d’appel de Versailles, pour qui l’action du CCE était parfaitement recevable, a confirmé l’ordonnance de suspension. En effet :

  • le projet de restructuration envisagé rendait bien obligatoire la consultation du CHSCT (C. trav., art. L. 4612-8-1) ;
  • le délai de consultation du CE était donc de trois mois ;
  • le président du TGI, saisi le 21 mai 2014, l’avait donc été en temps utile puisque le délai de consultation était toujours en cours lors de cette saisine. Dès lors, il pouvait ordonner la suspension de la mise en œuvre du projet et de la procédure d’information-consultation du CCE jusqu’à ce que le CHSCT soit consulté.

L’arrêt d’appel ne fait état d’aucune difficulté tenant au fait que le délai de trois mois, au terme duquel le CE, en cas de silence, est réputé avoir donné un avis négatif, était expiré au jour de l’ordonnance du premier juge. C’est pourtant sur ce point précis que la Cour de cassation a émis une importante réserve.

Expiration du délai de consultation à la date de l’ordonnance du TGI

Pour la Haute juridiction, le premier juge ne pouvait plus statuer sur les demandes de suspension dès lors que le délai de trois mois dont disposait effectivement le CCE pour donner son avis sur le projet était expiré à la date à laquelle il s’est prononcé. Le délai de trois mois avait en effet commencé à courir à compter de la remise d’informations précises et écrites par l’employeur (c’est-à-dire le 17 mars 2014), tandis que l’ordonnance était intervenue près de quatre mois après.

Pour annuler l’arrêt de la cour d’appel, la Cour de cassation reproche ainsi aux magistrats versaillais de ne pas avoir recherché « si le délai de trois mois dont disposait le comité central d’entreprise pour donner son avis sur le projet de création d’une entité managériale commune à deux filiales du groupe, sur lequel il avait reçu communication par l’employeur des informations précises et écrites le 17 mars 2014 et, s’agissant d’un projet relatif à l’organisation du travail, souhaitait disposer de l’avis des CHSCT concernés, n’était pas expiré au moment où le premier juge a statué, le 9 juillet 2014, en sorte que ce dernier ne pouvait plus statuer sur les demandes ». Les parties sont donc renvoyées devant la cour d’appel de Versailles qui devra à nouveau se prononcer sur la validité de l’ordonnance de suspension au regard, cette fois, de la date à laquelle celle-ci a été rendue.

La Cour de cassation rejoint ainsi la position adoptée par certaines juridictions du fond qui considèrent que le juge ne peut plus suspendre ou prolonger un délai de consultation qui est déjà expiré (v. TGI Nanterre, 10 février 2015, n° 15/00195), quitte à faire peser les délais de jugement sur le comité. Le second arrêt rendu le 21 septembre écarte d’ailleurs explicitement la possibilité pour le juge de prolonger un délai déjà expiré. L’arrêt est par ailleurs rendu au visa de l’article L. 2323-4 du Code du travail, lequel ouvre la possibilité de saisir le juge au cours de la procédure de consultation en cas d’information insuffisante, tout en précisant que « cette saisine n’a pas pour effet de prolonger le délai dont dispose le comité pour statuer ». Le présent arrêt en est la parfaite illustration.

Limites à la prolongation du délai préfix de consultation

Dans le second arrêt du 21 septembre (n° 15-19.003FS-PB), la Cour de cassation apporte plusieurs précisions, quant à la possibilité, envisagée par le Code du travail, de prolonger le délai de consultation par voie judiciaire (C. trav., art. L. 2323-4) ou par voie d’accord avec les élus (C. trav., art. L. 2323-3). Ainsi :

  • « si, en cas de difficultés particulières d’accès aux informations nécessaires à la formulation de l’avis motivé du comité d’entreprise, le juge peut décider la prolongation du délai prévu à l’article L. 2323-3 du Code du travail, aucune disposition légale ne l’autorise à accorder un nouveau délai après l’expiration du délai initial ». Il faut préciser qu’en l’espèce, le délai réglementaire de consultation du CE (deux mois du fait du recours à un expert-comptable), était déjà expiré depuis 15 jours lorsque le CE avait saisi le TGI. Aucune prolongation ou reprise du délai de consultation ne pouvait donc être accordée. Compte tenu de l’arrêt précédent, la solution aurait été identique si le délai de consultation était arrivé à expiration entre la date de la saisine et la date de la décision des premiers juges ;
  • « si un accord entre l’employeur et le comité d’entreprise peut allonger le délai à l’expiration duquel le comité est réputé avoir rendu son avis, il est nécessaire que cet accord soit adopté à la majorité des membres titulaires élus du comité », ajoute par ailleurs l’arrêt. Cette exigence résulte directement de l’article L. 2323-3 du Code du travail. En l’espèce, il en résultait qu’en l’absence d’un vote exprimé dans ces conditions, le CE ne pouvait pas se prévaloir de la convocation à une nouvelle réunion, intervenue à l’initiative de l’employeur postérieurement à l’expiration du délai de consultation initial. Plus précisément, le comité ne saurait prétendre que le délai de consultation a été prolongé jusqu’à la date de cette réunion, pour voir juger que le président du TGI avait bien été saisi, en temps utile, d’une demande de communication d’informations.

Au final, faute de pouvoir se prévaloir d’une prolongation judiciaire ou par accord, le comité a tenté de se placer sur le terrain du point de départ du délai de consultation : ce délai ne commencerait à courir, non pas dès la première réunion d’information, mais à compter du moment où le comité a disposé d’une information « complète et loyale ». L’argument a été rejeté : dès lors que lors de la première réunion, un document d’information écrit avait été remis et qu’une présentation globale du projet avait eu lieu, permettant au CE de « mesurer l’importance de l’opération envisagée » et, le cas échéant, de saisir le président du TGI s’il estimait l’information communiquée insuffisante, le délai avait bien commencé à courir. D apparaît donc que le délai de consultation commence à courir dès lors que le comité a reçu des informations précises et écrites, peu important que celles-ci ne soient pas exhaustives dès la première réunion. Le président du TGI n’ayant pas été saisi de la demande de communication d’informations supplémentaires dans le délai réglementaire courant à compter de cette réunion, le recours du CE a donc été rejeté car tardif. »

Cass. soc., 21 septembre 2016, n° 15-13.363 FS-PBI Cass. soc., 21 septembre 2016, n° 15-19.003 FS-PB