LE DROIT À LA DÉCONNEXION DES SALARIÉS

Depuis le 1er janvier 2017, les entreprises doivent mettre en œuvre les modalités relatives au droit à la déconnexion (Loi n°2016-1088 du 8 août 2016, art. 55).

POURQUOI UN DROIT À LA DÉCONNEXION ?

Les outils numériques et les nouveaux modes de travail à distance, en télétravail ou dans des espaces nomades, favorisent la souplesse dans l’organisation du travail et risquent de heurter certaines règles de droit du travail.

En effet, les salariés ont droit à un repos quotidien de 11 heures consécutives et à un repos hebdomadaire de 24 heures minimum.

L’employeur doit ainsi notamment veiller à ce que le salarié se repose malgré la possibilité technique de travailler à distance.

LES SALARIÉS EN FORFAIT EN JOURS

Les accords collectifs d’entreprise ou d’établissement (à défaut, les conventions ou accords de branche) qui organisent le recours aux conventions de forfait annuel en jours, conclus depuis le 10 août 2016, doivent notamment
prévoir les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion. Faute de telles dispositions dans l’accord, l’employeur doit définir ces modalités et les communiquer par tout moyen aux salariés concernés.
Les conventions de forfait en jours signées sur la base d’un accord collectif antérieur au 10 août 2016, et dans lesquelles cette référence au droit à la déconnexion ne figure pas, restent applicables dès lors que l’employeur définit les modalités de la déconnexion et les communique par tout moyen aux salariés concernés.

Sous réserve d’appliquer ces mesures supplétives, il est donc possible que conclure des accords collectifs et des conventions de forfait annuel en jours « incomplets».

CONCLURE UN ACCORD OU ÉLABORER UNE CHARTE

Dans les entreprises qui ont un délégué syndical

Depuis le 1er janvier 2017, l’employeur doit négocier sur le droit à la déconnexion des salariés, ou faute d’accord, élaborer une charte.

Cette nouvelle obligation est insérée dans les règles relatives à la négociation annuelle obligatoire (NAO).

Attention : L’employeur doit engager la négociation et négocier loyalement, mais il n’a pas l’obligation de conclure un accord collectif.

Objet de la négociation : la négociation porte sur les modalités du plein exercice par le salarié de son droit à la déconnexion et la mise en place, par l’entreprise, de dispositifs de régulation de l’utilisation des outils numériques,
afin d’assurer le respect des temps de repos et de congé, ainsi que de la vie personnelle et familiale.

Les modalités d’exercice de ce droit sont variables selon les entreprises, leur organisation, leurs enjeux, leur mode de fonctionnement et celui de leur management.

Faute d’accord, établir une charte : faute d’avoir conclu un accord collectif, l’employeur est tenu d’élaborer une charte, après avis du comité d’entreprise et du CHSCT.

Ce document établi devra définir les modalités de l’exercice du droit à la déconnexion et prévoir la mise en œuvre, à destination des salariés et du personnel d’encadrement et de direction, d’actions de formation et de sensibilisation
à un usage raisonnable des outils numériques.

Dans les entreprises dépourvues de DS

Les employeurs non assujettis à la négociation annuelle obligatoire (NAO) ne sont pas tenus de formaliser les modalités de la déconnexion, sauf pour leurs salariés en convention de forfait en jours. En effet, la loi n’a pas
généralisé la fixation des modalités du droit à la déconnexion dans un accord collectif ou dans une charte à toutes les entreprises.

Cependant, il serait judicieux de le faire.

CONSULTATION SUR LES ORIENTATIONS STRATÉGIQUES : DE NOUVELLES ZONES D’OMBRE

La Loi de sécurisation de l’emploi de 2013 avait initié la consultation annuelle sur les orientations stratégiques de l’entreprise, et sur leurs conséquences sur l’activité, l’emploi, l’évolution des métiers et des compétences, l’organisation du travail, le recours à la sous-traitance, à l’intérim ou contrats temporaires et stages. La loi Rebsamen a élargi cette consultation à la GPEC et aux orientations de la formation professionnelle (article L 2323-10 du code du travail applicable depuis le 1er janvier 2016).

Près de 4 ans après la première loi, pourquoi un échec ?

L’outil de base, la BDES : obligatoire depuis juin 2015, la BDES doit servir de socle à cette consultation et de support aux échanges entres les élus et la direction sur la stratégie à venir tant sur l’activité, l’emploi et les conditions de
travail.

Encore faut-il que cette dernière existe et soit utilisable ; cela constitue une première zone d’ombre ...

Que dit la loi ?

Les informations doivent porter sur :

  • les 2 années précédentes ;
  • l’année en cours ;
  • les 3 années suivantes, sous forme de perspectives.

Elles doivent être présentées dans diverses rubriques :

  1. Investissements ;
  2. Fonds propres et endettement ;
  3. Eléments de la rémunération des salariés et dirigeants ;
  4. Activités sociales et culturelles ;
  5. Rémunération des financeurs ;
  6. Flux financiers à destination de l’entreprise, notamment aides publiques et crédits d’impôts ;
  7. Sous-traitance ;
  8. Le cas échéant, transferts commerciaux et financiers entre les entités du groupe.

Un des obstacles rencontrés par les Comités lorsque la BDES est mise en place : la direction n’a l’obligation de communiquer que sur « les grandes tendances » pour les 3 années à venir. Qu’entend-on par « Grandes tendances
» ? Certaines directions ne remplissent que très partiellement la BDES sur les perspectives, voire se contentent de flèches à la hausse ou à la baisse voire laissent des cases vides.

Dès lors, comment mener un débat pertinent sur la conduite de l’entreprise sans données exploitables ?

En cas de BDES incomplète ou non mise à jour, le CE peut saisir le tribunal de grande instance (TGI) pour qu’il ordonne la communication par l’employeur des éléments manquants (condamnation du 03/01/2017 d’IBM France
pour son manque de loyauté et de sincérité dans l’exécution de l’accord de GPEC).

Il peut être difficile pour une entreprise de présenter des tendances chiffrées sur 3 ans. Certaines entreprises ne font pas de prévisions à moyen terme. Et pour d’autre, le manque de visibilité dans certains secteurs d’activité peut
parfois rendre l’exercice difficile : alors, manque de loyauté de la direction ou manque de visibilité ?

Enfin, dans l’hypothèse où l’effort de la direction serait suffisant, le CE dispose-t-il réellement de moyens pour influencer sur les décisions stratégiques de l’entreprise ?

Le législateur a prévu à cet effet la possibilité pour les élus de recourir à l’expert. Ce dernier va pouvoir, d’une part, vérifier que l’ensemble des informations nécessaires répondant aux besoins des élus soient transmises et, d’autre
part, accompagner le comité d’entreprise dans son rôle d’acteur capable de proposer des orientations alternatives et d’émettre un avis dans le cadre de la consultation.

Alors n’hésitez pas à vous faire accompagner ; votre avis sera ainsi rendu dans un délai de 2 mois (en lieu et place de 1 mois sans recours à l’expert).

Le CHSCT ne peut pas imposer à l’employeur de lui donner des moyens de fonctionnement

Un CHSCT avait, par délibération, décidé de recourir à un prestataire extérieur pour rédiger 92 procès-verbaux de réunion en attente.

L’employeur avait saisi le Tribunal de grande instance d’une demande d’annulation de la délibération et le CHSCT avait demandé à titre reconventionnel que l’employeur soit condamné à payer les factures du prestataire.

En appel puis en cassation les juges ont donné raison à l’employeur.

Ainsi, le CHSCT ne peut pas valablement par une délibération décidé du recours à un prestataire extérieur car « qu'aux termes de l'article L. 4614-9 du code du travail, le CHSCT reçoit de l'employeur les moyens nécessaires à la préparation et à l'organisation des réunions, qu'il en résulte qu'il n'est pas fondé à décider unilatéralement de l'octroi de moyens supplémentaires ».

Pour pouvoir obtenir des moyens supplémentaires à ceux fournis spontanément par l’employeur, le CHSCT doit obtenir l’accord de celui-ci.

En outre, la Cour de cassation approuve la Cour d’appel d’avoir débouté le CHSCT de sa demande de prise en charge des honoraires de son avocat par l’employeur et de condamnation de ce dernier aux dépends car : d'une part le CHSCT ne proposait pas de démontrer l'insuffisance des nombreux moyens supplémentaires alloués pour faire face au retard, d'autre part une convention avait été signée avec un prestataire extérieur, malgré l'opposition écrite de l'employeur qui avait averti de l'absence de pouvoir du signataire pour engager la société, et qu’il en résulte l'existence d'un abus du CHSCT dans l'exercice de son droit à agir.
(Cass. soc. 22 février 2017, n° 15-22.392).

L’expert-comptable du CE lors d’un PSE

Lorsque le comité d’entreprise est consulté sur un projet de plan de sauvegarde de l’emploi il peut se faire assister d’un expert-comptable rémunéré en totalité par l’employeur. Cette règle n’est pas nouvelle ; en revanche depuis 2013 les difficultés auxquelles sont confrontés les comité d’entreprise dans cette procédure sont soumises au juge administratif dans le cadre du contentieux de la validité de la décision de la DIRECCTE. Il est temps de faire un point sur quelques solutions.

Dans une décision du 23 novembre 2016, le Conseil d’état a jugé que pour se faire assister d'un expert-comptable bénéficiant, en conséquence, des droits d'accès prévus par les articles L. 2325-35 et suivants du code du travail et des droits qui découlent de l'article L. 1233-35 du même code, le comité d'entreprise doit en avoir pris la décision de principe dès la première réunion mentionnée qui débute la procédure de consultation. Sauf circonstance de nature à justifier le report de la désignation de l'expert-comptable à une réunion ultérieure, il appartient également au comité d'entreprise de procéder, dès cette première réunion, à cette désignation.

De manière sans doute plus contestable, il a été jugé que lorsque l'assistance d'un expert-comptable a été demandée, l'administration doit s'assurer que celui-ci a pu exercer sa mission dans des conditions permettant au comité d'entreprise de formuler ses avis en toute connaissance de cause ; mais que si l'expert-comptable n'avait pas eu accès à l'intégralité des documents dont il avait demandé la communication, il est toutefois possible de considérer que les conditions dans lesquelles il avait accompli sa mission avaient néanmoins permis au comité d'entreprise de disposer de tous les éléments utiles pour formuler ses avis en toute connaissance de cause ; et qu’en conséquence la procédure d'information et de consultation du comité d'entreprise peut être jugée avoir été conduite de manière régulière.

Dans une décision plus ancienne le Conseil d’état (21 octobre 2015) a jugé que le refus de l’employeur de prendre en charge les frais d’expertise doit en principe conduire la DIRECCTE à refuser d’homologuer le PSE.

Seul un syndicat représentatif peut désigner un représentant syndical au CHSCT

Dans les entreprises de plus de 300 salariés, l’accord national interprofessionnel du 17 mars 1975 (qui a été étendu par arrêté ministériel du 12 janvier 1996) sur l’amélioration des conditions de travail permet aux organisations syndicales de désigner un représentant syndical au CHSCT.

Le texte de 1975 ne précise pas si cette prérogative se trouve être réservée aux seuls syndicats représentatifs.

La Cour de cassation avait déjà eu l’occasion de préciser que pour procéder à la désignation d’un représentant syndical au CHSCT le syndicat doit être représentatif (Cass. soc. 29 octobre 2008).

Une décision du 22 février 2017 (n° 15-25.591) est l’occasion pour la Cour de cassation de confirmer sa jurisprudence : « Attendu, cependant, que les organisations syndicales ne peuvent procéder à la désignation d'un représentant au CHSCT, conventionnellement prévue, que si elles sont représentatives dans l'entreprise ou l'établissement dans lesquels cette désignation doit prendre effet ».